Make your own free website on Tripod.com

Ana Sayfaya Dönüşon-line kütüphane

MAI - ÇOK TARAFLI YATIRIM ANLAŞMASI

 

MAI VE ÖZELLEŞTİRMENİN HUKUKİ BOYUTLARI

Gökhan CANDOĞAN

Ben, mümkün olduğunca hukuki bir çerçevede kalarak, MAI’nin nasıl bir hukuk anlayışı ile hazırlandığını kısaca belirtmeye çalışacağım. MAI’yi kısaca tanımlamak gerekirse, çokuluslu şirketlerin, ulus devletleri karşısındaki hak ve yetkilerini düzenleyen bir sözleşme olduğunu söyleyebiliriz. Sürekli değişmekle birlikte, şu anda kaba hatları ile ortada olan taslak üzerinde konuşacağım.

MAI de tanımlanan yatırımlar, bugüne kadar gerek ulusal, gerekse uluslararası sözleşmelerdeki yatırım tanımının ötesinde ve oldukça geniş kapsamlı. Yatırımın kuruluş aşaması, işletmesi, yönetilmesi, sonradan elde edilecek karın transferi dahil, her türlü hususu kapsayacak bir tanım yapılmış MAI’de. Böylesi bir tanımlamanın yapılış amacı da, genel olarak MAI nin özüne uygun bir şekilde, MAI dışında bir husus bırakmamaya çalışmak.

Bunun dışında, belki de anlaşmanın en önemli hükmü, "ulusal işlem" ilkesi, bu ilke gereğince ulus devletler, yabancı yatırımlara, kendi yatırımcılarına uyguladıklarından daha az elverişli olmayan bir işlem uygulayacaklar ve bu "ulusal işlem" ilkesi, MAI’nin hemen hemen bütün hükümleri içersinde yer alıyor ve tüm hükümler bu ilke çerçevesinde değerlendiriliyor. Bunun içerisinde, yatırımcının ve yatırımcı  tarafından seçilen kilit personelin yatırım yapılacak ülkeye serbestçe girişi, çalışması ve yatırımcının yatırımı karşılığında bir takım şartları yerine getirmesi için zorlanamaması da bulunuyor. Bu sonuncusu bizim ülkemize biraz yabancı bir kavram, 1980’den bu yana iktidarda bulunan hükümetlerin teslimiyetçi ve iktidarsız tutumları dolayısıyla, bizde böyle şartların tesisi zaten söz konusu değil, oysa bugün dünyanın pek çok yerinde yabancı sermaye yatırım yapacağı zaman bir takım şartları yerine getirmek zorunda. Mesela yatırım yaptığı ülkeye belli bir teknoloji getirmek, istihdama belli oranda katkıda bulunmak, belli sayıda insana eğitim vermek, yatırımdan elde edilen karın belli bir bölümünü yatırımın yapıldığı ülkede kullanmak gibi, yabancı sermayenin faydalı olabileceği belki de tek yol olan bu konularda taahhütlerde bulunması istenebiliyor. MAI, bu şartların hiçbirisinin talep edilemeyeceği, yani yatırımcıya yatırımı ile ilgili hiç bir şartın getirilemeyeceği bir anlaşma.

Anlaşmadaki "özelleştirme" başlığı altında, bu konuda da ulusal işlem ilkesinin geçerli olduğu belirtilmekte. Yani özelleştirme işlemlerinde, yabancı yatırımcılar aleyhine hiç bir kısıtlamanın yapılamayacağı öngörülmekte.
Yatırım teşvikleri konusunda da yerli ve yabancı yatırım ayırımı yapılmaması ve farklı uygulamaların öngörülmemesi kuralı getirilmekte.
MAI’de yatırımcıların korunması için düzenlenmiş bir hükme göre, yabancı yatırımcılara karşı makul olmayan ve ayırımcı önlemlerin alınması da yasaklanmakta. Yatırım sonrası elde edilen karın transferinde kesinlikle yatırım yapılan devletin herhangi bir müdahalesi olmamakta. Ve belki de hukuki anlamdaki en önemli madde, anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin hüküm. Burada daha önceki uluslararası sözleşmelerden bir anlamda farklı olarak, bir çözüm mercii öngörülmekte. Sorunlar önce taraflar grubuna iletilecek, arkasından da uluslararası tahkim kuruluşlarına götürülmesi gerekecek. Burada bir hatırlatma yapmak istiyorum. Şu anda uluslararası yargı kuruluşu olarak sayılabilecek tek organ, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. Bunun dışında uluslararası yargı diye bir tanımlama yapmak mümkün değildir. Dolayısıyla bu tür ticari anlaşmazlıkların çözüm yeri de uluslararası yargı değildir. Yargı çok ciddi bir yapılandırma  gerektirir. Nasıl bir ulusal mahkemenin çok ciddi kuralları ve zorunlulukları varsa, uluslararası yargı da böyle bir şeydir. Bunun dışındaki tahkim kuruluşları bu anlamda yargı organı sayılamaz. Burada da uluslararası yargı anlamında düzenlenmiş bir kuruluş yoktur.

Anlaşmanın kaba hatları bu şekilde. Burada, hukuki anlamda değerlendirilmesi gereken, bence mevcut anayasamız çerçevesinde, "Egemenlik hakkı kayıtsız, şartsız milletindir" ibaresidir. Ve dünyadaki bütün ulus devletlerin kökeninde yatan da işte bu egemenlik anlayışıdır. Egemenlik anlayışı, belli bir coğrafya, belli bir toprak üzerinde yaşayan insanların, bir arada yaşamanın zorunlu kıldığı bir düzenleme yapma ihtiyacından ortaya çıkmış bir tanımdır. MAI ile, Devlet ve çok uluslu şirketler eşit durumda algılanmış. Ve böylece ulusal devlet egemenlik yetkilerinden vazgeçmiş bulunuyor. Bence bu anlaşmanın bütün özü bu. Ulusal devletin kapsamının da çok geniş tutulduğu noktasından ele alınırsa- egemenlik yetkisinden çok uluslu şirketler lehine feragat etmesi söz konusu olacak MAI ile. Oysa, böyle bir vazgeçebilme yetkisi, hiç bir kuruluşa, hiç bir makama tanınmış bir yetki değildir.
Anayasanın 2. Maddesinde zikredilen Cumhuriyetin Niteliklerinde "T.C. nin insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti" olduğu belirtilmiş. Bunun dışında, 5. Maddede ise devletin temel amaç ve görevleri sayılıyor. 6. Madde de Egemenliğin kayıtsız, şartsız milletin olduğu belirtiliyor. Anayasanın koyduğu ilkelere göre, egemenlik yetkisinin de yetkili organlarca kullanılması ve bu yetkinin hiç bir koşulda hiç bir kurum, kişi veya zümreye bırakılmasının mümkün olmadığı anlaşılıyor.
Zaten, tüm ulus devlet anayasaları, egemenlik yetkisine dayandırılmaktadır.
Ve bu anlaşma ile kabul ettiği hükümlere göre, iktidar, halkın adına kullandığı egemenlik yetkisinden, çok uluslu şirketler lehine vazgeçmiş olacaktır. Ve böylesine bir vazgeçmenin hiç bir hukuki, yasal dayanağı da bulunmamaktır.

Düzenleme yetkisini kaybetmiş bir devlet, artık bir anlamda hayalete dönüşmüş oluyor, ya da bugünlerde çok yaygın kullanılan bir tabire göre "sanal bir devlet" haline dönüşüyor. İlk bakışta bir T.C. Hükümeti var, var ama içinde hiç bir düzenleme yetkisi olmayan bir hükümet.
Burada sanallıktan gerçeğe dönüşme noktası da, bu tür işlemlere karşı çıkan muhalefetin karşısına "Polis Devleti" ile çıkmak yoluyla mümkün olabilecek bir şey. Bunun örnekleri zaten en yoğun haliyle görünüyor, yaşanıyor.
Devletin çok uluslu şirketler karşısında haklarından vazgeçmesi, egemenlik yetkisini bir kenara bırakması bu anlamda, Anayasanın ortadan kalkmasını gerektiren bir durum. Bunu, Anayasanın bir kaç maddesinin ihlali olarak görmek mümkün değil, artık T.C. Anayasasının MAI sonrasında varlığını sürdürmesi olası değil.
Özellikle ekonomik alandaki egemenlik yetkisinin kaybedilmesi sonucunda, bir sürü hüküm kendiliğinden geçersiz hale gelecektir.
Bunun dışında, yine önemle vurgulanması gereken ve cumhuriyetin ilkelerinden olan sosyal devletin de açıkça ortadan kaldırılması söz konusu.
Sosyal devlet, yurttaşların maddi ve manevi ihtiyaçlarını karşılamak doğrultusunda, ekonomiye müdahale etme hakkına sahip bir devlettir. Bu anlaşma ile devlet, ekonomik alandan tamamıyla çekiliyor, çekilmek bir yana, tarafsız da kalmıyor ve hiç bir düzenleme yapmama gibi bir olumsuz duruma geçiyor. Dolayısıyla Anayasanın değiştirilemez nitelikteki sosyal devlet ilkesi tamamen kaldırılmış oluyor. Ve bunun da hukuken mümkün olduğu kanısında değilim.

Anayasanın, özellikle ekonomik alandaki planlama, ulusal sanayiinin güçlendirilmesi gibi ilkelerinde devletin sosyal devlet olmasından kaynaklanan bir takım yetkiler öngörülmüş, devletin topluma karşı sorumluluk ve yükümlülükleri belirlenmiştir. MAI ile, devletin artık bu yükümlülüklerini  yerine getirmesi söz konusu olamayacaktır.
MAI metninde sürekli olarak, sözleşmeci devletlerin neleri yapamayacağı, neler konusunda yasaklandığı belirtilmişken, çok uluslu şirketlere atfen hiç bir düzenlemenin yapılmaması da sözleşme ruhuna aykırı bir durumdur. Bir sözleşme yapılırken, tüm tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi gerekir. MAI incelendiğinde, devletin veya diğer etkenlerin yüzünden yabancı yatırımcının zarar görmesi halinde tazminat ödenmesi yükümlülüğü öngörülmüş. Yada yatırımcı şirkete itiraz hakkını kullanma yetkisi tanınmış, ancak çok uluslu şirketlerin yatırım yaptıkları ülkede, verdikleri yada verecekleri zararların-ki bunlar çok geniş olabilir. Örneğin yatırıma başladı ve çeşitli nedenler ile sonradan vazgeçti. Mesela elektrik üretimi gibi vazgeçilemez bir kamu hizmeti de olabilir bu yatırımcı şirketin vazgeçerek ülkeyi terk etmesinden hasıl olacak zararın-telafi edilmesine ilişkin bir hüküm bulunmuyor MAI de.

Bunun da ötesinde, bir takım, sosyal haklar olarak nitelendirebileceğimiz, insanların mücadeleleri ile kabul ettirilmiş ilkeler var, sosyal devlet en geniş anlamda bunlardan birisi. Tekelleşme ve kartelleşmeyi de bunlar arasında değerlendirebiliriz. Tüm bu sözleşmenin tarafını oluşturan çok uluslu şirketler, bir anlamda dünya ölçeğinde bir tekel ve kartel niteliği taşırken ve bu yapıların tüm zarar ve sakıncaları bilinirken, bu sözleşmede yine tekelleşme ve kartelcilik konularına hiç bir engel getirilmemiş olması da başlı başına bir sorundur. İtiraz mercii olarak yada sorunların çözümünde başvurulacak organ olarak, taraflar grubu ve uluslararası tahkimin seçildiğini belirtmiştim. Sözleşmenin incelenmesinde, yükümlülükler belirlenirken net tanımlamalar yerine, belirsiz bir takım kavramlar kullanıldığı görülüyor, bunlar neler:
Yabancı yatırımcıya karşı makul olmayan tedbirlerin alınması yasaklanıyor. Ama, eğer çok ciddi bir düzenleme yapmak durumundaysanız- hukukla ilgilenenler bilir- net ifadeler kullanmak zorundasınızdır. Bunu yapmadığınız taktirde yoruma dayalı bir sorun çözümü olacaktır ve bu yorumun da kimin tarafından yapıldığı çok önemlidir. Burada şirket belli bir sebeple, bu üst kuruluşa gittiğinde, yorumu yapacak olan, taraflar grubu veya uluslararası tahkim Kuruluşlarından birisidir. Dünya Bankasının, NAFTA’nın, Birleşmiş Milletlerin bünyesinde oluşturulmuş bir kuruluş. Şimdi bu tür kuruluşların kağıt üzerindeki durumlarından öte, fiili olarak kimlerin egemenliğinde olduğu- zaten tartışılamaz. Ve bu yoruma açık maddelerin de, zaten yeterince çok uluslu şirketler lehine düzenleme yapılmış- yine çok uluslu şirketler lehine kullanılacağını düşünüyorum.
Örnek vermek gerekirse, bugüne kadar Türkiye’deki kamu kuruluşlarının uluslararası tahkime giden uyuşmazlıklarında, daha Türkiye’nin kamu kuruluşunun kazandığı tek bir olay bile yok. Tüm tahkim davaları sonuçları şirketler lehine çıkıyor.
Devletin çok uluslu şirketler lehine egemenlik yetkisinden vazgeçmesi, tabii ki o devletin mensubu olan bireylerin de çok uluslu şirketlerin denetimine girmesini gerektirecektir.

Bunların sonucunda, bir kaç örnekleme ile MAI şu anda geçerli olsaydı, neler olabileceğini anlamanıza yardımcı olmak istiyorum.
Euro Gold anlatıldı. Eğer Euro Gold MAI çerçevesinde işlem yapıyor olsaydı, izin verilmemesi gibi bir şey söz konusu olamayacaktır. Olsaydı bile, ilk baştan örneğin; bir yatırımcı "ben T.C. topraklarında bir yatırım yapmak istiyorum" dedi. Ve T.C. Hükümeti buna izin vermedi. Böyle  bir izin vermeme bile MAI hükümlerine göre itiraza konu olabiliyor, ve çözüm merciine gidiliyor. "sen niçin izin vermiyorsun" diye. Makul bir sebep göstermesi istenebiliyor devletlerden. Yani bir hesap sorma anlayışı söz konusu olacaktır. Yada diyelim ki, bu izin verildi, ama başka bir sebeple, örneğin yörede yaşayan yurttaşların karşı çıkması ile durdu, bu sefer tazminata ilişkin hükümler devreye girecek ve çok uluslu şirketler sanki yatırım yapmış gibi, yatırımının tazminatını isteme hakkına sahip olacak.
Yada diyelim ki nükleer santral veya nükleer artıklar, belki yabancı yatırımcı - biliyorsunuz nükleer atıkların nereye gömüleceği çok büyük bir sorun ve halihazırda bu atıkları az gelişmiş ülkelere ve biraz gizli bir şekilde veriyorlar - Türkiye’ye gelerek "ben bu atıkları depolamak için bir tesis kurmak istiyorum" diyebilecek. Bu durumda, MAI sonrasında Türkiye’nin bu karşı çıkma yetkisi de olmayacak. Çünkü, sözleşmede çevreye saygı adına yapılan bir iki atıf var belki ama, ciddi anlamda bir şey yok. Ve bu yatırımcı şirket Türkiye’ye gelip çok rahat bir şekilde atıklarını kara sularımıza veya herhangi bir yere gömme yetkisine de sahip olacak.

Bunun dışında belki de bir amaç için, örneğin bir nükleer santral kurmak için faaliyet yürüteceğini söyleyen bir, yabancı yatırımcı, yatırımını yapabilecek ama siz orada, gerçekte ne yapıldığını bilmeyeceksiniz. Çünkü bu şirketin yatırım yaptığı alan kendi toprağı sayılıyor. Sizin o  bölge üzerinde hiç bir denetim yetkiniz olmayacak, bunun olmayışının sebebi de orada nükleer silah yapılıp, yapılmadığını veya nükleer atıkların nereye gömüldüğünü, sulara karıştığını, toprağa bırakıldığını öğrenmemeniz gerekiyor. Böyle bir denetim hakkı tanınmıyor MAI ile.
MAI’nin en yakın örneği, şu anda bizde de uygulanan "serbest bölgeler". Artık bu anlaşma ile tüm dünya, çok uluslu şirketler için bir serbest bölge haline gelmiş olacak. Ve zaten şu anda yapılmakta olan işler dolayısıyla, T.C. örneğin şu anda, bu konularda bu tip kuruluşları denetleme yetkisine sahip değilken ve bunun için gerekli olan iradeyi de göstermiyorken bu anlaşma sonrasında denetim söz konusu bile olmayacak ve artık tamamen çok uluslu şirketlerin inisiyatifinde  bir yaşam başlayacaktır.
MAI’nin uluslararası bir anlaşma olması ve ekonomik yaptırımlar getirmesi sebebi ile, acaba insan haklarına ilişkin uluslararası anlaşmalar savunulurken böylesi bir uluslararası anlaşmaya karşı çıkışı bir mantığı var mı? Şeklinde bir değerlendirme yapılabilir. İnsan hakları konusunda, bizim anayasamızda devletin insan haklarına saygılı bir kurum olması gerektiği zaten yazılırdı. Dolayısıyla insan haklarına yönelik uluslararası anlaşmalar bizim yasal hukuk sistemimizin içinde olan bir husus. Yalnız, bu MAİ ile getirilmek istenen şey "Egemenlik yetkisinin devri" anlamına gelmektedir. Ve dolayısıyla Anayasa ve hukuk sistemimizin tamamıyla dışında bir oluşum söz konusudur.

Bu açıdan bu iki uluslararası yaklaşım arasında bir karşılaştırma yapmak veya bu konuda tereddüde düşmek mümkün değildir. Enerji özelleştirmeleri ve bunlara karşı yürütülen mücadelelerin de MAI ile ilgili boyutuna değinmek istiyorum.
Özelleştirme aleyhine açılan davalarda temel dayanaklar, anayasa mahkemesinin bir kaç yasanın iptali doğrultusunda verdiği kararlardır. İşte bu kararlarda, stratejik anlamdaki kamu hizmetlerinde özelleştirme yapılırsa, bu konuda yabancı yatırımcılar aleyhine bir takım kısıtlamaların öngörülmesi gerektiği, tekelleşme ve kartelleşmenin önlenmesi gerektiği gibi çok net bazı ilkeler var. Biz açtığımız davalarda tüm bu ilkeler dayanarak savunma ve itirazlarda bulunabiliyoruz. MAI ile birlikte, artık, kamu hizmetini- klasik anlamda bir idare hukuku söz konusu olamayacağı için- savunmanın hiç bir yolu kalmayacak ve bir anlamda özelleştirmenin tamamıyla kabul edilmesi gibi bir noktaya geliniyor.
Teşekkür ederim.
 
Katkı - İlhan Talınlı :
Sn. Candoğan çok güzel belirtti. Hatırlayacağınız gibi ben konuşmamda bütün ülkeleri yadsıdım, ekosistemlerden bahsettim. 1932’de M. Kemal Atatürk Montreux anlaşması için, Le Monde muhabirine şöyle demiştir. "Askeri güvenlik için Türkiye’nin denetiminde olmalı bu iş." 4 yıl sonra 1936’da Atatürk şunu gördü. Askeri güvenlik değil, gemiler büyüdü, devir değişti. O sırada, artık askeri güvenlik den değil, "Çevrenin Güvenliği"nden bahsediyordu.
Onun 4 yılda gördüğünü, biz 75 yıldır göremiyorsak şayet Montreux anlaşmasını tek bir argüman ile "Çevre Argümanı" ile bozabilirim. Ben bu boğazdan geçeceğim dediği zaman, taşıyacağın yükün nükleer atık, taşıyacağın yükün silah, taşıyacağın yükün ekosisteme zarar veren bir başka madde olmasına ben Montreux anlaşması ile karar vermem, hukuk yapan insanoğlu, hukuk bozmayı da bilebilmelidir.
Ben, bir yere altın madenciliği yapma amacı ile geldiklerinde onlara ekosistemimi satmıyorum. Vermiyorum. Dolayısıyla bu MAI dayatmaları yada bunların hepsinin adı "Emperyalizm" dir. Buna karşı koyacak tek argüman çevredir. Bu noktadan hareket ettiğiniz zaman, onun karşısına Barselona sözleşmesini çıkartırsınız. "Sen bu sözleşmeyi bana yaptın, ama bir yandan da MAI sözleşmesinin hükümlerini uygulamaya çalışıyorsun" dersiniz.

Başa Dön


 

birmet@ibm.net